Ombudsman Kurumu ve Hukuk Sistemimiz  Mehmet Kerem Bozkurt

08.11.2008

——————————————————————————–

20.yy ikinci yarısından itibaren gelişmekte olan ülkelerde hukuk devletinin güçlendirilmesi ve demokratikleşme adına oluşturulmaya başlanan Ombudsmanlık (aracı kişi)´ın Türk hukuk sistemindeki uygulanabilirliği nedir..?

www.stratejikboyut.com sayfasından Mehmet Kerem BOZKURT’un makalesi

OMBUDSMANLIK KURUMU VE TÜRK HUKUK SİSTEMİNDE UYGULANABİLİRLİĞİ
A. Ombudsman Kurumunun Ortaya Çıkışı ve Gelişimi

Vatandaşların kamu yönetimi karşısında hak ve özgürlüklerinin korunması, toplumların çeşitli düzenleme ve kurumlar ile sağlamaya çalıştıkları en önemli demokratik önceliklerdendir.. Ombudsman Kurumu da hak ve özgürlüklerin korunmasına yönelik bu çalışmalar sonucu ortaya çıkmıştır.

Ombudsman, İsveççe bir kelime olup; (ombuds-aracı man-kişi) temsilci, arabulucu, koruyucu anlamına gelmektedir. İsveç Kralı XII. Karl’ın (Demirbaş Karl) Osmanlı ülkesinde yaşamak zorunda olduğu 1709–1714 yıllarında Stockholm’deki yöneticilerin ve yargıçların yasalara gereği gibi uymasını gözetecek, uzaktaki kralın gözü kulağı olacak birisini atmasıyla Ombudsmanlık doğmuştur. İsveç Kralının bu uygulamasında Osmanlı Yönetiminden esinlendiği söylenmektedir. Ombudsman kurumu 1809 İsveç Anayasası ile Anayasal bir kurum haline gelmiştir.

İsveç’ten sonra hukuksal gelenekleri ve kültürleri benzeyen İskandinav ülkelerinde uygulanmaya başlanmıştır.( 1919 Finlandiya–1954 Danimarka–1963 Norveç) Zamanla gelenekleri farklı olan birçok demokratik ülkede de kendi hukuk sistemlerine ve özel gereksinimlerine göre değiştirilerek uygulanmıştır.(1967 İngiltere-1971 İsrail–1973 Fransa -1988 Polonya) 20.yy ikinci yarısından itibaren ise gelişmekte olan ülkelerde hukuk devletinin güçlendirilmesi ve demokratikleşme adına Ombudsmanlık Kurumu oluşturulmaya başlanmıştır..(1975 Papua Yeni Gine)

Ombudsmanlık bugün itibariyle (1998 tarihi) 90 ülkede işlev görmektedir. Uygulanan ülkelerin hepsinde değişik şekillerde anılmaktadır.

Yönetim İçin Parlamento Komiseri- İngiltere
Fransız Cumhuriyet Arabulucusu- Fransa
Yurttaş Koruyucusu- Kanada
Halk Avukatı- Avusturya
Yurttaş Hakları Savunucusu- Polonya
İspanyol Halk Savunucusu-İspanya
Devlet Müfettişi- İsrail

AB bünyesinde Avrupa Ombudsmanı ve Toplum Ombudsmanı

B. Ombudsmanlık Kurumunun İşlevleri-Görevleri-Yetkileri-Statüsü

1. İşlevleri-Görevleri

a. Yurttaş Hak ve Özgürlüklerinin Koruyuculuğu-Savunuculuğu

Ombudsmanlık kurumunun bu işlevi İsveç uygulamasıyla başlayarak diğer İskandinav ülkelerinde de gerçekleştirilmiştir. Hak ve Özgürlüklerin koruyuculuğu görevini üstlenen ombudsmanlar kendilerine aracısız olarak ulaşan şikayetler üzerine ya da kendi insiyatiflari ile harekete geçmekte ve yönetim tarafından uygulanan kanunların kötüye kullanılmasında ya da temel hakların korunması dâhil, gerekli bütün hallerde soruşturma görevini yerine getirmektedirler.

b. Kötü Yönetimin İyileştirilmesi ile Yurttaşın Kötü Yönetime Karşı Korunması

Ombudsmanlık kurumunun bu işlevi yönetsel yargının bulunmadığı ve parlamenter denetimin güçlü olduğu İngiltere’de uygulanmaktadır. Kötü yönetimin tam bir tanımı yapılamaması sonucu İngiliz Ombudsmanı bireylerin şikâyetlerinin yanı sıra haksızlıkları önlemek amacıyla tüm kamu yönetiminin iyileştirilmesi ile ilgilenir. Kötü yönetimin kapsamına ihmal, kötü niyet, keyfilik ve tarafgirlik kavramları girmektedir.

c. Yurttaş Yönetim İlişkilerinin İyileştirilmesi ve
Yönetsel İşlemlerde Hakkaniyetin Sağlanması

Ombudsmanlık Kurumunun bu işlevi yönetim hukukunun ve yönetsel yargının beşiği kabul edilen Fransa’da uygulanmaktadır.

Yurttaşların haklarının korunması yargıya bırakılarak; yönetim ile yurttaş arasındaki çözülemeyen sorunlara yönelik önerilerde bulunarak hakkaniyeti sağlamak ve kamu birimlerinin hatalı işleyişlerine tanıklık etme işlevi yüklenilmektedir.

Hakkaniyet kavramı adalet ile yakın anlamı taşımaktadır. Fransız ombudsmanı yasa ve kurallara uygun ancak hakkaniyetli olmayan doğruluğu kamu vicdanınca onaylanmayan yönetsel işlemler üzerinde çalışmaktadır.

d. Ombudsmanın Görev Alanına Giren Kuruluşlar

Devlet, yerel yönetimler, kamu yönetim ve müesseseleri ile kamu görevini yapan kuruluşlar, hep birlikte ya da seçenekli olarak ombudsmanın görev alanına giren kuruluşlardır. İsveç uygulamasında yargı dâhil tüm kurumlar; Danimarka uygulamasında yargı hariç tüm kurumlar; Norveç uygulamasında ise Maliye Müfettişleri- Bakanlar Kurulu kararı ve yerel yönetimler hariçtir.

Ombudsman Kurumunun görev alanına giren konular ve kuruluşlara genel olarak bakıldığı zaman; Ombudsmanların %55’i yönetimin iyileştirilmesiyle ilgili çalışma ve önerilerde bulunuyor; %10’u tatmin edecek şekilde sorunlara çözüm arıyor; geriye kalan %35’i ise yukarıdaki görevleri yanında yönetimlerin yasal çerçeve içerisinde sorumlulukları yerine getirmesi için kuruluşları denetliyor.

2.Ombudsmanın Yetkileri

Karar verme, yönetimce verilmiş bir kararı ortadan kaldırma ya da değiştirme yetkileri bulunmayan ombudsmanların çok geniş sorgulama ve araştırma yetkileri bulunmakla beraber kamusal eleştiri ve ikna dışında zorlama yetkileri bulunmamaktadır.

Fransa’da ombudsman yasa ya da düzenlemelerin büyük bir haksızlık doğurduğu kanısına vardığında hakkaniyeti sağlamaya yönelik önerilerde bulunmakta; yönetim ise yaptığı uygulama yasal olmasına karşın hakkaniyete uygun olmadığını belirten önerileri değerlendirerek haksızlığı gidermektedir. Verdiğimiz bu örnekte ombudsmanın yetkilerinin bir sonuç doğurmasının ülkeye ve yönetime bağlı olduğu görülmektedir.

3.Ombudsmanın Statüsü

Ombudsmanlar bağımsız bir statüye sahiptirler, bu bağımsızlık yürütme organına olduğu kadar kendisini seçen parlamento ya da diğer organlar karşı da sağlanmaktadır. Ombudsmanın statüsü ülkeden ülkeye farklılıklar göstermesine rağmen, genel bir çerçeveden kaynaklandığı söylenebilmektedir.

Ombudsmanın bağımsızlığı:

Kurumu doğuran anayasal ya da yasal metinlerden

Seçilme biçimlerinden, dokunulmazlıklarından ve aynı zamanda başka bir görevi de gerçekleştirememelerinden

Atama şeklinden ve tekrar seçilip seçilememesinden

Faaliyetleri üzerinde dış denetimin olmamasından

Mali olanaklarından ve işbirliği ettiği kişi ve kurumlardan doğmaktadır.

C. Ombudsmanın Sınıflandırılması

Ombudsmanın görev alanı, yetkileri ve statüleri göz önüne alındığında Ombudsman sınıflandırması yapacak olursak. Parlamenter Ombudsman, Yönetsel Ombudsman ve Yerel Yönetim Ombudsmanı bulunmaktadır.

1.Parlamenter Ombudsman Parlamento tarafından seçilmiş ve parlamentoya dayanan, yurttaş başvurularını aracısız direkt olarak kabul eden, kamu yönetimlerine karşı yurttaşların hak ve özgürlerini korumakla görevli, kamunun gerçekten güvenini kazanmış ve herkesçe tanınan Ombudsmanlardır.

2.Yönetsel Ombudsman Yurttaşlar ile kamu birimlerinin ilişkilerini iyileştirmek, kötü yönetime karşı yurttaşların korunmasında görevli olarak yönetim tarafından atanmış ombudsmanlardır.

3.Yerel Yönetim Ombudsmanı Yerel yönetim ombudsmanları müdahale alanları yani yerel yönetim bölgesi dâhilinde otorite ve yetkileri sınırlandırılan ombudsmanlardır. İspanya’da ulusal düzeyde ombudsmanın yanı sıra bölge ombudsmanları; İngiltere’de yerel yönetimler yasası uyarınca 3 bölge için yerel ombudsman; İtalya’da ise ulusal düzeyde ombudsman bulunmamasına karşın yerel yönetim reformu sonucu bölge ombudsmanları-toplum koruyucuları bulunmaktadır.

Ombudsman kurumunun ortaya çıkışı-gelişimi ile görevleri-yetkileri statülerini irdeledikten sonra ombudsmanlık kurumunun uluslararası düzeyde, diğer ülkelerde ve bizi AB adaylık ürecinde bulunmamızdan dolayı yakından ilgilendiren AB uygulamaları ile ülkemizde oluşturulmaya çalışılan Kamu Denetçiliği Kurumu’nu inceleyelim.

D. AB Uygulamaları-Avrupa Ombudsmanı ve Toplum Ombudsmanı

1992 Maastricht Avrupa Birliği Anlaşması çerçevesinde; Ortaklık yaşamının demokratikleştirilmesi süreci içerisinde ortaklık kurumlarının saydamlığı sağlayarak yurttaş ile bu kurumlar arasındaki güven ilişkisini güçlendirmeyi, ayrıca yurttaşın şikayetlerini kabul ederek ortaklık kurumlarının demokratik işlemesinde yurttaşa yardımcı olmayı amaçlayan Avrupa Ombudsmanı kurulmuştur.

Avrupa Ombudsmanı; Avrupa Parlamentosu tarafından atanır. Avrupa Adalet Mahkemesi ile aynı statüdedir. Şikâyet üzerine görevlerini yapmaya başlarlar. Adalet Mahkemesi ilk derece mahkemelerinin yargı işlemleri haricinde tüm işlemlerle ilgili şikâyetleri araştırabilirler. Araştırma sonuçları rapor halinde Avrupa Parlamentosuna sunulur.

Avrupa Birliği dâhilinde meydana gelecek ve özel sektörle ilgili anlaşmazlıklar için oluşturulan Toplum Ombudsmanı; yasal işlemlerin Avrupa veya ulusal mahkemelerin hangisinde görüleceğine karar vermekte şikâyetleri inceleyerek bireylere gerekli düzeltmeleri uygun bir şekilde nasıl yapacakları konusunda tavsiyelerde bulunmaktadır.

E. Ülkemizde Ombudsmanlık Kurumu Uygulaması- Kamu Denetçiliği Kurumu

Ülkemizde Ombudsmanlık Kurumu; 59. hükümet döneminde kamuoyu gündemine 5521 sayılı Kamu Denetçiliği kurumu kanun tasarısı ile gelmiştir. 5521 sayılı yasa mecliste kabul edilerek Cumhurbaşkanına gönderilmiş, Cumhurbaşkanı da bazı maddeleri tekrar görüşülmek üzere kanunu meclise geri göndermiştir. Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu 5548 sayılı yasa ile mecliste tekrar kabul edilerek Cumhurbaşkanlığına gönderilmiştir. Cumhurbaşkanının onaylamasıyla Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Cumhurbaşkanının ve CHP’nin Anayasa Mahkemesine başvurusu üzerine kanunun geçici 1. maddesi nedeniyle yürütmeyi durdurma kararı verilmiştir.

Cumhurbaşkanının veto gerekçesinde özetle şu hususlar belirtilmektedir;

5521 sayılı Yasa ile, gerçek ve tüzel kişilerin, “idare”nin her türlü eylem, işlem, tutum ve davranışlarıyla ilgili yakınmalarını, Türkiye Cumhuriyeti’nin Anayasa’da belirtilen nitelikleri çerçevesinde, adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygı, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve “idare”ye önerilerde bulunmak, bir başka deyişle “idare”yi denetlemek üzere Kamu Denetçiliği Kurumu oluşturulmaktadır.

Yasa’da Kamu Denetçiliği Kurumu, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na bağlı, kamu tüzel kişiliğine sahip, özel bütçeli bir Kurum olarak düzenlenmiştir. Kurum’da bir Başdenetçi, en çok on denetçi bulunacak; Kurum, Başdenetçi tarafından yönetilip temsil edilecektir. Kurum, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı ile ilişkilendirildiği için, Yasa’da,

– Kurum’un, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na bağlı olduğu belirtilmekte, (m.4)

– Başdenetçi ve denetçilerin seçimi ve görevden alma yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’na verilmekte, (m.11, 15)

– Başdenetçi ve denetçilerin, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nda andiçerek göreve başlayacakları belirtilmekte, (m.13)

– Kurul’un, her yıl sonunda etkinlikleri ve önerileri içeren bir rapor hazırlayarak Türkiye Büyük Millet Meclisi Dilekçe Komisyonu ile İnsan Hakları İnceleme Komisyonu üyelerinden oluşan bir Karma Komisyona sunması öngörülmekte, (m.22)

– Kurumun geliri, Türkiye Büyük Millet Meclisi bütçesine bu amaçla konulacak ödenekten oluşturulmakta, (m.30)

– Başdenetçi ve denetçilerin göreve bağlı suça ilişkin ceza soruşturma ve kovuşturması Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı’nın iznine bağlanmakta, (m.33)

– Yasa’nın Başdenetçi ve denetçilerin seçim ve görevden alınmaları ile ilgili kurallarının yürütmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne verilmektedir. (m.41)
Anayasal sistem, Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne bağlı, “idare”nin eylem, işlem, tutum ve davranışlarını inceleyip, araştıran bir kurum oluşturulmasına olur vermemektedir.

Öte yandan, yasamanın yürütmeyi denetlemesi, yalnız siyasal denetimi kapsamakta ve denetim yolları Anayasa’nın “Yasama” bölümünün 98-100. maddelerinde düzenlenmektedir. Bunun dışında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na bağlı bir Kamu Denetçiliği Kurumu oluşturulması Anayasa’ya göre olanaklı değildir.

Ayrıca, Anayasa’nın 87. maddesinde, “idare”nin eylem ve işlemlerinin incelenip araştırılması Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin görev ve yetkileri arasında sayılmamıştır. Üstelik, Anayasa’nın “Yargı” bölümünde bulunan 125. maddesinde, “idare”nin her türlü eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı tutulmuştur. “İdare”nin eylem ve işlemlerinin yargısal denetim dışında incelenip araştırılması, ancak yürütmenin kendi içinde oluşturacağı denetim kurum ya da birimleriyle olanaklıdır.

Yapılan açıklamalar karşısında, bugünkü anayasal sistemin, Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne bağlı bir Kamu Denetçiliği Kurumu kurulmasına olanak vermediği sonucuna ulaşılmaktadır.

5521 sayılı Yasa’nın 9. maddesinde,

“(1) Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, Türkiye Cumhuriyetinin Anayasada belirtilen nitelikleri çerçevesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygı, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.

(2) Ancak;

a) Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile re’sen imzaladığı kararlar ve emirler,

b) Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler,

c) Yargı faaliyetlerine ilişkin işlemler ile yargı mensuplarının işlem ve eylemleri,

ç) Türk Silahlı Kuvvetlerinin salt askeri hizmete ilişkin faaliyetleri,
Kurumun görev alanı dışındadır.”

denilerek, maddenin (1). fıkrasında Kamu Denetçiliği Kurumu’nun görevlerine yer verilmiş, (2). fıkrasında da, Kurum’un görev alanı dışında tutulan işlem, eylem ve etkinlikler düzenlenmiştir.

Maddenin (1). fıkrasına göre, “idare”nin her türlü eylem ve işlemi ile tutum ve davranışına ilişkin yakınmalar Kurum’un görev alanına girmektedir.

Anayasa incelendiğinde, Merkezi yönetim ve yerinden yönetim örgütlerinden oluşan “idare”nin yürütme erki içinde, onun siyasal olmayan, kamu görevinin yürütülmesi için örgütlenen bölümünü oluşturduğu görülmektedir. Dolayısıyla, yasama ve yargı erklerinin işlem, eylem ve etkinlikleri, hem “idare” kapsamında olmadığından, hem de anayasal sistem izin vermediğinden Kurum’un görev kapsamına girmemektedir.

Ayrıca, Anayasa’nın 105, 125 ve 159. maddelerinde yargı denetimi dışında tutulan işlem, karar ve emirlerin, yasa ile Kamu Denetçiliği Kurumu’nun görev kapsamına alınması anayasal kuralların özüne ters düşmektedir. Cumhurbaşkanı’nın anayasal konumu, Devlet’in ve yürütmenin başı sıfatı, işlem, emir ve kararlarının Yasa kapsamına alınmasına engel oluşturmaktadır.
Anayasal düzen ve kurallar nedeniyle yasa kapsamına alınamayacak konuların, yasa kapsamında imiş izlenimi verilip istisna olarak düzenlenmesi, hukuk devleti ilkesinin önemli konularından olan yasa yapma tekniği ile bağdaşmamakta, dolayısıyla Anayasa’nın 2. maddesine aykırı düşmektedir.

Yasa’nın 11 ve geçici 1. maddelerinde, Başdenetçi ve denetçilerin Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nca seçilmesi öngörülmüş; 15. maddesinde de, Başdenetçi ve denetçilerin Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nca görevden alınabileceği belirtilmiştir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin görev ve yetkileri 87. maddede tek tek sayılmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin bu görev ve yetkilerin dışına çıkması olanaklı görülmemektedir.

Anayasa’nın bu maddesinde ve diğer maddelerinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne kamu görevlilerini seçme ya da atama görev ve yetkisi veren açık bir kural bulunmamaktadır. Bu durumda, Anayasa’da Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin görev ve yetkileri arasında sayılmayan kamu görevlisini seçme ya da atama yetkisinin yasa ile verilmesinin uygun olup olmadığının tartışılması gerekmektedir.

Ombudsmanlık kurumunu Kamu Yönetimi Temel Kanunu Tasarısı ışığında irdeleyecek olursak;

Ombudsmanlık kurumu Tasarı’nın 42’nci maddesinde “mahalli idareler halk denetçisi” terimi kullanılmak suretiyle müesseseleştirilmiştir. Bu maddenin ilk fıkrasına göre, halk denetçisi “Her ilde, mahalli idareler ve bunlara bağlı kuruluşlar ile bu idareler tarafından kurulan birlik ve işletmelerin, kurum dışı gerçek ve tüzel kişilerle ilgili işlem ve eylemlerinden kaynaklanan anlaşmazlıkların çözümüne yardımcı olmak üzere” seçilecektir.

Madde Gerekçelerinde “Ombudsmanlık niteliği itibariyle idare ile ihtilafa düşmüş kişi arasında, konunun yargı mercilerine intikal ettirilmesinden önceki aşamada hakemlik yoluyla ihtilafın çözümlenmesini amaçlayan bir müessesedir. Bu nedenle, halk denetçisine müracaat yargıya başvuru süresini durdurmakta, kişilerin daha sonra yargıya müracaatı da engellenmemiş olmaktadır” denilmektedir.

42’nci maddeye baktığımızda halk denetçisine, idarenin işlem ve eylemlerinin hukuka uygunluğu değerlendirme yetkisinin verildiği görülmektedir. Halk denetçisine verilen yetki bağımsız mahkemelerin yargılama yetkisine alternatif olma potansiyeli taşımaktadır.

Bu haliyle 42’nci madde “yargı yetkisi, Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır” diyen Anayasanın 9’uncu maddesine aykırı düşebilir.

Öte yandan, asıl üzerinde durulması gereken, ülkemizde yerel düzeyde Ombudsman türünde yeni bir kurumlaşmaya ihtiyaç olup olmadığıdır. Cevaplanması gereken soru, bu kurumun yönetim-yurttaş ilişkilerinin yakınlaşmasına, yönetimin eylem ve işlemlerinin hukuka ve hakkaniyete uygunluğunu sağlamaya, idari yargının daha hızlı işlemesine yardımcı olmaya katkıda bulunup bulunmayacağıdır.

Ayrıca, Dünya’nın her yerinde Ombudsmanın elindeki en önemli silahın “moral yaptırım”, yani “ikna”, “eleştiri” ve “kamuoyuna açıklama” olduğu unutulmamalıdır. Bu moral yaptırımın da ancak demokratik değerlerin yerleşmiş olduğu ülkelerde işe yaradığı kuşkusuzdur.

KAYNAKÇA

1. TEMİZEL; Zekeriya “ Ombudsmanlık Kurumu” Uluslararası Yerel Yönetimler Birliği Yayınları
2. YÖRÜKER; Sacit Kamu Yönetimi Temel Kanunu Tasarısına İlişkin Bilgi Notu
3. 5521 Sayılı Kanunun Veto Gerekçesi
4. 5548 Sayılı Kamu Denetçiliği Kanunu

Mehmet Kerem BOZKURT
http://www.stratejikboyut.com

http://www.stratejikboyut.com/article_detail.php?id=318