Açık, net, belirgin, anlaşılır olmayan kurallar, her şeyden önce adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğurur
FETHİYE ÇETİN
Anayasa Md. 36: Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Anayasa’nın 36. Maddesi ile güvence altına alınan ‘adil yargılanma hakkı’ ve bu hak bağlamında ele alındığında TCK 301 ve 305 maddelerinin ‘Anayasaya uygunluk/aykırılık’ sorunu, son günlerde bu maddelerle ilgili yoğun tartışmalara yeni ve farklı bir boyut kazandırabilir. Ümit Kardaş’ın, TCK 301. Madde’yi ifade özgürlüğü açısından irdeleyen güzel yazısı, Radikal İki’de yayınlandı. Ben bu yazımda, TCK 301 ve 305’i bu kez, adil yargılama ve Anayasa’ya aykırılık açısından ele almak istiyorum.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. Maddesi’nde yer alan adil yargılama kavramının, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 10. Maddesi ve Siyasi Haklar Bildirgesi’nin 14. Maddesi’nde formüle edilen ve kısaca ‘hakkaniyete uygun yargılanma hakkı’ olarak tanımlanan ilkenin gelişmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları ile gelişmekte olan bir kavram olduğunu söyleyebiliriz.
Bu hakkın ilk ele alınışı ve kural haline getirilişindeki sebeplerin başında, bizdeki deyimiyle ihkak-ı hak, yani, insanların kendi haklarını kendilerinin elde etmelerinin önüne geçilmesi, sanığın haklarının korunması, ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukukunun, siyasi ve sosyal muhalifleri ortadan kaldırmak için gücü elinde tutanlarca bir araç olarak kullanılmasını engellemek olduğu söylenebilir.
AİHS 6. Madde’nin 1. Fıkrası’nda adil yargılama kavramının unsurlarından bir kısmı sayılır. Buna göre, davanın, kanunla kurulan, bağımsız ve tarafsız, mahkeme önünde, makul sürede, açık duruşmada görülmesi gerekir. Ancak, bu sayılan unsurlar dışında cümlenin devamında, davanın ‘hakkaniyete uygun şekilde’ görülmesi gerektiği de vurgulanır.
Maddenin 2. Fıkrası’nda ceza yargılaması hukukunun çok önemli bir ilkesi, ‘suçsuzluk karinesi’ (Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır), 3. Fıkrası’nda da kendisine suç isnat edilen kişinin ‘başlıca, belli başlı’ hakları sayılır. Cümlenin başında yer alan (başlıca, belli başlı) ibaresinden anlaşılacağı üzere, fıkrada sanığın hakları olarak sayılanların sınırlı olmadığı, örnek niteliği taşıdığı belirtilmek istenir.
Mahkeme, 6. Madde’nin aynı zamanda, demokratik yönetimin temel unsurlarından biri olan hukukun üstünlüğü ilkesini de içerdiği görüşündedir.
Ne kadar sınırlama?
Adil yargılanma hakkı ve kapsamı daha geniş bir incelemeyi gerektiriyor. Ancak, bu yazının konusu, TCK 301 ve 305. maddelerini bu genel ilke ışığında irdelemek olduğundan, kavram hakkında genel ve özet bilgi vermekle yetinelim ve asıl konumuza geçelim.
TCK 301 ve 305 esas itibarıyla, ifade özgürlüğünü sınırlandıran maddeler. Demokratik bir toplumun temel taşlarından biri olarak kabul edilen ifade özgürlüğünün mutlak olmadığı, bu özgürlüğün kullanımının sınırları olduğu, uluslararası hukukta kabul edilir. Ancak bu sınırlamaların meşru sayılabilmesi için AİHS 10. Madde’nin 2. Fıkrası’nda yer alan ölçütlere cevap verir nitelik taşıması; yöntem (kanunun öngördüğü) amaç(güdülen amacın yerindeliği) ve ölçü (demokratik toplumda gereklilik) bakımından fıkra gereklerine uygun bulunması lazımdır. Anılan maddeler, sınırlama ile güdülen amacın yerindeliği ve demokratik toplumda gereklilik unsurları bakımlarından haklı olarak tartışıldı ve tartışmaya devam ediliyor. Konuya bir de hakkın sınırlanabilmesi için ‘Kanunun öngördüğü’ koşulu açısından bakalım.
Kesinlik olmalı
Buradaki ‘kanunun öngördüğü’ ölçütünün AİHM içtihatlarında açıklanan anlamı, özgürlüklere müdahale oluşturan (sınırlandıran) önlem veya kuralın iç hukukta yasal dayanağının bulunması, ancak bu kuralın (yasa maddesinin) açık, ilgililerce ulaşılabilir, anlamının anlaşılabilir olması gerektiği şeklinde açıklanıyor.
Oysa, gerek TCK 301 ve gerekse 305 düzenleniş biçimleriyle ve gerekse içerikleriyle açık ve net değil. Prof. Dr. Turgut Tarhanlı’nın ifadesiyle “birbirine taban tabana zıt iki görüşün de kendisine dayanak bulup iki farklı sonuca varabileceği nitelikte hükümler” (Pazartesi Konuşmaları, Radikal 31.10.2005)Yasayı yorumlayanlar ve uygulayanların son günlerde kamuoyunda sıklıkla tartışılan kimi davalarda farklı sonuçlara varması bu yüzden.
Demokratik bir toplumda hakların sınırlandırılabilmesi için, bu sınırlandırmaya ya da yasal müdahaleye dayanak yapılan kuralın açık, anlaşılabilir, dolayısıyla anlam, kapsam ve hedefi belirgin ve makul bir çerçeve içinde hukuki bakımdan bu özelliklere sahip olduğu için herkesçe erişilebilir bir kesinlikte bulunması gerekir. TCK 301 ve 305 bu niteliklerden yoksun maddeler.
Gerek 301 ve gerekse 305’in kaleme alınış (ifade) biçimi, muğlak ve yoruma açık. Ayrıca bu maddeler, anlam, kapsam ve hedef açısından belirgin değil. Bu maddelerde koruma altına alınan menfaat, kullanılan kavramlar somut değil. Her iki yasada yer alan kimi kavramlardan -Türklük ya da temel milli yarar gibi- ne anlaşılması gerektiği belli değil. Yasa maddeleri bu halleriyle, ‘kanunilik’ (kanunun öngördüğü) koşuluna aykırı. Kanunilik koşulunun diğer bir ifadesi, ‘hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşırlık’, hakların, resmi makamların keyfi müdahalesini önleyecek bir koruma sistemine sahip bulunması demektir.
İptal görevi
Açık, net, belirgin, anlaşılır olmayan kurallar, her şeyden önce adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracaktır. Kişilerin, içerikleri net, açık ve anlaşılabilir olmayan kurallarla yargılandığı bir sistem, adil yargılanma hakkının korunduğu bir sistem olamaz. Bu bakımdan TCK 301 ve 305 AİHS ve İHM içtihatları ile geliştirilen sisteme açıkça aykırıdır. Ama her şeyden önce, yukarıda alıntı yaptığımız Anayasa’nın 36. Maddesi’ne aykırıdır.
Şimdi önümüzde, bu maddelerin Anayasa’ya aykırılığının tartışılacağı ve bu maddelerin Anayasa’da güvence altına alınan adil yargılanma hakkına aykırılığının saptanması ve iptali görevi duruyor. Gelin bir kez de ‘AB istiyor-istemiyor’ ‘yargıya karışıyor’ ya da ‘AB’nin haberi vardı ses etmedi’ gibi anlamsız ve bize hiçbir yarar sağlamayan tartışmalardan vazgeçelim. Bu iki yasa maddesini, hukuk devleti, adil yargılanma ve ifade özgürlükleri açısından değerlendirerek Anayasa’ya aykırılığını tartışalım.
FETHİYE ÇETİN: Avukat
Yorumlar kapatıldı.